“เราต้องการเรียกความอยุติธรรมว่าความอยุติธรรมอย่างตรงไปตรงมา เพราะเราแคร์เราจึงยังมีหวังว่า สังคมไทยจะดีกว่านี้ได้ การประจบสอพลอของคนเขลาและไร้ยางอายต่างหากที่น่ารังเกียจ เพราะเป็นสิ่งหล่อเลี้ยงความอยุติธรรมไว้”
นี่คือข้อความตอนหนึ่งจากงานปาฐกถาพิเศษ ป๋วย อึ๊งภากรณ์ ครั้งที่ 17 โดย ธงชัย วินิจจะกูล นักวิชาการประวัติศาสตร์เอเชียตะวันออกเฉียงใต้ มหาวิทยาลัยวิสคอนซิน-แมดิสัน ประเทศสหรัฐอเมริกา
การกลับมาที่เมืองไทยรอบนี้ อ.ธงชัยหยิบยกหัวข้อจากผลงานค้นคว้าชิ้นล่าสุดขึ้นกล่าวแสดงปาฐกถาตลอดระยะเวลากว่า 3 ชั่วโมงเต็ม ‘นิติรัฐอภิสิทธิ์และราชนิติธรรม: ประวัติศาสตร์ภูมิปัญญาของ rule by law แบบไทย’ คือชื่อหัวข้อการบรรยายในครั้งนี้
อ.ธงชัยเริ่มต้นสนใจศึกษาประวัติศาสตร์นิติศาสตร์จากพลวัตรของกระบวนการยุติธรรมไทยตลอดช่วงทศวรรษที่ผ่านมา โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ภายหลังวิกฤตทางการเมือง พ.ศ.2549 และหลังการรัฐประหาร พ.ศ.2557 ซึ่งเขาได้ขมวดข้อคิดเห็นไว้ว่า ‘ระบบกฎหมายไทยอ่อนแอ กฎหมายไม่เคยเป็นใหญ่’
ประวัติศาสตร์ ‘Rule by Law’ – ที่มาของนิติศาสตร์แบบไทยๆ
อาจารย์เริ่มต้นด้วยการพาเราไปดูความหมายของทั้งสองคำในทางนิติศาสตร์ ‘Rule of Law’ หรือที่แปลโดยทั่วไปว่า หลักนิติธรรม แต่เพื่อให้เห็นรอยต่อของทั้งคู่ อ.ธงชัยจึงเลือกแปล Rule of Law ว่า ‘การปกครองของกฎหมาย’
Rule of Law หรือการปกครองของกฎหมาย คือ หลักการพึงมีตามระบอบประชาธิปไตย เป็นองค์ประกอบที่ขาดไม่ได้ ต้องมีระบบกฎหมายที่ยุติธรรมเข้มแข็งควบคู่กันไป หากแยกขาดจากกันก็จะล้มเหลวทั้งคู่ คำถามสำคัญที่อ.ธงชัยตั้งข้อสังเกตจากงานชิ้นนี้ก็คือ ระบบกฎหมายไทยเป็นไปตามหลักการ Rule of Law จริงไหมหรือพูดให้ชัดกว่านั้นคือ นิติศาสตร์ไทยเคยมีการปกครอง ‘ของ’ กฎหมายอยู่จริงๆ รึเปล่า
ข้อวิจารณ์ว่าด้วยระบบกฎหมายในไทยที่เราได้ยินกันบ่อยๆ มักจะเป็นคำกล่าวอ้างทำนองว่า ปัญหาของกระบวนการยุติธรรมไม่ได้อยู่ที่ตัวบทกฎหมายแต่เกิดจากผู้บังคับใช้มากกว่า ตรงส่วนนี้เองที่อ.ธงชัยเห็นแย้งและมองว่า คำตอบแบบนี้ยิ่งสะท้อนให้เห็นถึงช่องโหว่ของกฎหมายไทยที่ไม่สามารถจำกัดความเสียหายจากคนที่ครองอำนาจในกระบวนการยุติธรรมได้
ปัญหาที่ยืดเยื้อคาราคาซังมานานกว่าทศวรรษขนาดนี้จึงไม่น่าจะขึ้นอยู่กับปัจเจกบุคคลเพียงอย่างเดียว เขามองว่า สถาบันและกระบวนการยุติธรรมเองก็เปิดโอกาสให้เกิดระบบกฎหมายที่ผิดฝาผิดตัวเช่นนี้ด้วย
“วันนี้ผมขอเสนอว่า ความอยุติธรรมผิดเพี้ยนมีรากฐานมาจากนิติศาสตร์และระบบกฎหมายสมัยใหม่ของไทยที่มิใช่ ‘The Rule of Law หรือการปกครองของกฎหมาย’ ซึ่งเป็นนิติศาสตร์แบบบรรทัดฐานในสากลโลก และเกิดขึ้นในบริบทประวัติศาสตร์ของยุโรปอเมริกัน แต่นิติศาสตร์สมัยใหม่ของไทยเกิดและพัฒนาขึ้นในบริบททางประวัติศาสตร์ของไทยซึ่งต่างออกไปอย่างมาก
“ผลก็คือ ระบบกฎหมายที่มีคุณสมบัติผิดแผกผิดเพี้ยนไปจาก The Rule of Law แบบบรรทัดฐานหลายประการ ยังไม่มีใครศึกษาคุณสมบัติที่ผิดแผกจนถึงกับผิดเพี้ยนแต่อย่างใด เพราะเรามักคิดว่านิติศาสตร์และระบบกฎหมายของไทยเป็นแบบมาตรฐานสากลแล้วเพียงแต่ยังด้อยพัฒนาและคนยังไม่ดีพอแค่นั้นเอง”
อ.ธงชัยเสนอว่า ปัญหาของระบบกฎหมายไทยเป็นผลพวงจากบริบททางประวัติศาสตร์ที่ทำให้นิติศาสตร์ไทยสมัยใหม่ต่างจากนิติศาสตร์บรรทัดฐาน (normative jurisprudence) ด้วยสองปัจจัยหลักๆ ได้แก่ ระบอบสมบูรณาญาสิทธราชย์ และภาวะกึ่งอาณานิคม ซึ่งเอื้อให้เกิดระบบกฎหมายแบบไทยที่เรียกว่า ‘Rule by Law’ หรือการปกครองด้วยกฎหมาย
ในส่วนของภาวะกึ่งอาณานิคมธงชัยอธิบายว่า แม้ไทยจะไม่เคยตกเป็นเมืองขึ้นของใคร แต่ในช่วงเวลาเดียวกัน สยามก็ตกอยู่ในสภาวะที่ต้องวิ่งตามความศิวิไลซ์แบบตะวันตกเหมือนกัน ส่วนต่อมาคือ ในช่วงเวลาที่กฎหมายสมัยใหม่ถือกำเนิดขึ้น รัฐไทยยังคงผูกตัวเองอย่างสนิทแนบแน่นกับความเป็นรัฐศาสนา ขณะที่ยุโรปผ่านการปฏิวัติศาสนาในศตวรรษที่ 16 มาแล้ว พูดง่ายๆ คือ ยุโรปแยกศาสนจักรออกจากการเมืองอย่างชัดเจน ส่วนไทยยังไม่ได้เป็นรัฐที่แยกออกจากศาสนา
และหัวใจสำคัญที่อ.ธงชัยชวนให้เราคิดต่อก็คือ ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายไทยโบราณอย่าง ‘พระธรรมศาสตร์’ และ ‘พระราชศาสตร์’ งานชิ้นนี้ชี้ให้เห็นว่า พระธรรมศาสตร์ที่ถือว่าเป็นอำนาจนิติบัญญัติสูงสุดอาจจะไม่ได้มีส่วนสำคัญในการมีฟังก์ชั่นอำนาจของกษัตริย์เท่ากับกฎหมายลูกหรือ ‘พระราชศาสตร์’
“ปัญหาก็คือ พระธรรมศาสตร์เป็นตัวบทที่ใช้อ้างอิงตรวจสอบอย่างเคร่งครัดเหมือนเราอ้างอิงตรวจสอบกับรัฐธรรมนูญหรือเปล่า เป็นไปได้หรือไม่ว่าพระธรรมศาสตร์อาจเป็นที่รู้จักนับถือบูชาในฐานะคัมภีร์ศักดิ์สิทธิ์ แต่อาจไม่ใช่เอกสารที่ใช้ตรวจสอบอ้างอิงเคร่งครัดอย่างที่เชื่อกัน ทำนองเดียวกับที่เรารู้จักนับถือบูชาพระไตรปิฎกแต่แทบไม่เคยเปิดศึกษาจริงๆ แต่กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับชีวิตทั้งของเจ้าผู้ปกครอง ลูกขุนตระลาการ และของราษฎรทั้งหลายมากกว่า ได้แก่ กฎหมายและคำสั่งต่างๆ ซึ่งกษัตริย์บัญญัติขึ้นบังคับใช้ ที่เรียกรวมว่า ‘พระราชศาสตร์’ (ซึ่งเป็นคำรวมของพระราชกำหนด พระราชบัญญัติ และกฎอื่นๆ ที่กษัตริย์บัญญัติขึ้น)
“พระราชศาสตร์ของไทยยังมีอีกลักษณะหนึ่งที่ไม่ปรากฏในที่อื่น นั่นคือ พระราชศาสตร์ถูกรวมเข้าไว้เป็นคัมภีร์เล่มเดียวกับพระธรรมศาสตร์ การทำเช่นนี้ทำให้พระราชศาสตร์กลายเป็นส่วนหนึ่งของคัมภีร์ศักดิ์สิทธิ์ทางกฎหมายไปด้วย แม้จะมีการชำระกฎหมายเป็นครั้งคราว บางบทบางมาตราถูกตัดทิ้ง แต่หลายบทหลายมาตราก็คงอยู่ข้ามรัชสมัย กลายเป็นว่าราชศาสตร์จำนวนไม่น้อยกลายเป็นกฎหมายที่ถาวร ไม่ใช่ชั่วครั้งคราวหรือสิ้นสุดตามรัชสมัยอีกต่อไป แถมอิงแอบกับพระธรรมศาสตร์จนพลอยถือว่าศักดิ์สิทธิ์ไปด้วย เช่นนี้แล้วกษัตริย์ก็มีอำนาจไม่ต่างอะไรกับผู้สร้างกฎหมาย แถมกฎหมายเหล่านั้นเป็นพื้นฐานให้ความชอบธรรมแก่อำนาจของกษัตริย์โดยตรงและทันทียิ่งกว่าพระธรรมศาสตร์หรือคัมภีร์ศาสนาใดๆ เสียอีก”
นิติรัฐอภิสิทธิ์และราชนิติธรรม : ปัญหางูกินหางของนิติศาสตร์ไทย
“การปฏิรูปกฎหมายคือ การยกระดับปรับปรุงเทคนิคการปกครองอย่างสำคัญ ทำให้รัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์เป็นการปกครองของเจ้าด้วยกฎหมายนั่นเอง”
ภายหลังการปฏิรูปกฎหมายสมัยใหม่ที่เป็นเหมือนการทำกฎหมายให้ทันสมัยนั้น แท้จริงแล้วมีความขัดแย้งระหว่างกฎหมายไทยสมัยใหม่และจารีตกฎหมายแบบเดิมอยู่ เช่น ความเสมอภาคเบื้องหน้าของกฎหมายที่ยังไม่เกิดขึ้น แต่สถานะของบุคคลภายในรัฐกลับเปลี่ยนไปแล้ว
อาทิ การยกเลิกระบบไพร่-ทาส การจัดตั้งกองทัพทหาร การปรับเปลี่ยนสถานะของราษฎรแบบนี้ไม่ได้ทำให้ศักดิ์และศรีความเป็นมนุษย์ของคนทุกคนเท่ากันขนาดนั้น สถานะไพร่และทาสถูกถ่ายโอนมาเป็น ‘พลเมือง’ แทน ซึ่งนัยของคำว่า พลเมืองก็สามารถแปลตรงตัวได้ว่า พละกำลังของบ้านเมือง
ด้วยลักษณะนี้ธงชัยจึงมองว่า บุคคลในความสัมพันธ์ทางสังคมแบบที่พลเมืองทั้งหลายล้วนเสมอภาคข้างใต้ชนชั้นสูงและชนชั้นผู้มีอำนาจแบบนี้พัฒนาเติบโตขึ้นเรื่อยๆ ทำให้หลักการความไม่เสมอภาคทางกฎหมายไม่ได้ดีขึ้น ไม่ใช่ข้อยกเว้นและไม่ใช่เพราะคนดีไม่พอ แต่เป็นความสัมพันธ์ทางสังคมและกฎหมายแบบไม่เสมอภาคที่กลายเป็นสถาบันทางสังคม
“ระบบกฎหมายสมัยใหม่ของสมบูรณาญาสิทธิราชย์มิใช่นิติรัฐ (Legal State) เพราะมิได้มุ่งจำกัดอำนาจรัฐเพื่อพิทักษ์ปกป้องปัจเจกบุคคล สิทธิของเอกชน หรือทรัพย์สินของเอกชน มิใช่การปกครองของกฎหมาย (The Rule of Law) ที่ชนชั้นปกครองและราษฎรอยู่ใต้กฎหมายอย่างเสมอภาคกัน แต่เป็นนิติศาสตร์และระบบกฎหมายของสมบูรณาญาสิทธิราชย์ที่องค์อธิปัตย์ (The Sovereign) อยู่เหนือกฎหมาย
“การที่ชนชั้นนำใช้วาทกรรมและโวหารของสำนักกฎหมายบ้านเมืองได้สนิท การที่สถาบันตุลาการหยิบยกคาถาของสำนักกฎหมายบ้านเมืองมาเป็นเหตุผลสนับสนุนความชอบธรรมของระบอบอำนาจนิยมทุกชนิดได้อย่างสะดวกใจ อาจดูเหมือนว่าพวกเขาสมาทานความคิดฝรั่งสำนักนั้น แต่แท้จริงแล้วพวกเขาได้ทำให้ ‘ของนอก’ กลายเป็นไทยแบบที่พวกเขาคุ้นเคยไปเรียบร้อยแล้ว”
นับตั้งแต่นั้นมา ระบบกฎหมายไทยแบ่งออกเป็น 2 กระแสหลัก ได้แก่ นิติรัฐแบบมีอภิสิทธิ์ และนิติธรรม ซึ่งท้ายที่สุดแล้ว กระแสราชนิติธรรมก็กลายเป็นนิติศาสตร์ของเผด็จการไปอีกแบบ
นิติรัฐอภิสิทธิ์ คือ ระบบกฎหมายที่ให้อภิสิทธิ์แก่รัฐใช้อำนาจละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชนและทรัพย์สินเอกชนได้ด้วยข้ออ้างเพื่อประโยชน์สาธารณะ เวลาเราพูดถึงการบังคับใช้กฎหมายในลักษณะนี้ ผู้คนทั่วไปมักจะนึกถึงการวิ่งเต้นใช้เส้นสายของผู้มีอำนาจหรือ ‘คนรวย’ แต่กับงานชิ้นนี้อ.ธงชัยจะชี้ให้เห็นถึงประเด็นที่กว้างไปกว่านั้นซึ่งก็คือ นิติรัฐอภิสิทธิ์ในสภาวะยกเว้น (the State of Exception) โดยมักอิงมาพร้อมกับเหตุผลว่าด้วยความมั่นคงที่ลื่นไหลได้ทุกสถานการณ์ตามที่รัฐเห็นควร
‘ความมั่นคงแห่งชาติ’ กลายเป็นแหล่งที่มาของอภิสิทธิ์แห่งรัฐ เป็นเหตุผลให้รัฐและกองทัพสามารถงดใช้กฎหมายและกระบวนการตุลาการตามปกติได้หากมีสถานการณ์พิเศษหรือใน ‘สภาวะยกเว้น’ (the State of Exception) ให้ใช้กฎหมายพิเศษสำหรับภาวะไม่ปกติแทน เช่น ประกาศภาวะฉุกเฉิน รัฐธรรมนูญชั่วคราว กฎอัยการศึก ซึ่งมีผลให้รัฐหรือคณะรัฐประหารและกองทัพอยู่เหนือกฎหมายทั่วไป เหนือรัฐธรรมนูญ และเหนือตุลาการ และยังไม่ต้องรับผิดชอบต่อการกระทำที่ในภาวะปกติถือเป็นความผิดอีกด้วย
อ.ธงชัยเปรียบเทียบความแตกต่างระหว่างอภิสิทธิ์รัฐไทยกับรัฐอื่นๆ เพื่อให้เห็นภาพชัดเจนขึ้น เขามองว่า อภิสิทธิ์ของรัฐไทยครอบคลุมกว้างขวางมาก ญี่ปุ่นจะจำกัดการใช้อำนาจแบบนี้ไปที่เรื่องเศรษฐกิจเท่านั้นไม่มีกรณีทางอาญา หรือสิงคโปร์เองก็มีการกำหนดไว้ค่อนข้างชัดเจนและถาวรว่า รัฐสามารถทำอะไรได้บ้าง ซึ่งอภิสิทธิ์รัฐทั้งสองประเทศถือเป็นของรัฐไม่ใช่บุคคลที่ดำรงตำแหน่ง
อีกส่วนสำคัญที่เกิดขึ้นกับรัฐไทยมาด้วยระยะเวลาเกือบ 100 ปี และนับว่าเป็นอภิสิทธิ์ที่ทำลายประชาธิปไตยไทยมากที่สุด ได้แก่ อภิสิทธิ์ปลอดพ้นความผิด (Impunity) กรณีที่เห็นได้ชัดๆ คือ การทำให้คดีสูญหายไปดื้อๆ อย่างกรณีฆ่าแขวนคอนักกิจกรรม 6 ตุลาฯ การนิรโทษกรรมผู้กระทำผิดในกรณี 6 ตุลาฯ ทั้งหมด การใช้กระสุนจริงในการสลายการชุมนุมที่มีผู้เสียชีวิตเกิดขึ้น รวมถึงการนิรโทษกรรมให้กับคณะรัฐประหารครั้งแล้วครั้งเล่า
“รัฐไทยในระยะเกือบ 100 ปีที่ผ่านมาใช้ความรุนแรงต่อประชาชนและทำลายสถาบันประชาธิปไตยครั้งแล้วครั้งเล่า เพราะทุกครั้งจบลงด้วยการให้อภิสิทธิ์แก่ผู้มีอำนาจและผู้ยิ่งใหญ่ในแผ่นดินพ้นจากการสอบสวนเอาผิด ไม่ว่าด้วยเหตุผลเพื่อความสมานฉันท์หรือไม่มีเหตุผลเลยก็ตาม แต่เหตุผลแท้จริงคือ การค้ำจุนผู้มีอำนาจและสถาบันสำคัญต่างๆ ไว้ มีหลายเหตุการณ์ที่ผู้มีอำนาจหรือผู้ยิ่งใหญ่อยู่ในข่ายเป็นผู้กระทำผิด เหตุการณ์ประเภทนั้นไม่ใช่เพิ่งเกิดในยุคสฤษดิ์ แต่เกิดมาก่อนหน้านั้นด้วย เช่นในปี พ.ศ.2489 ความพยายามปกปิดความผิดเป็นปัจจัยหนึ่งที่นำไปสู่รัฐประหาร พ.ศ.2490 ซึ่งเป็นจุดเริ่มต้นของวงจรอุบาทว์ทางการเมืองจนทุกวันนี้”
ส่วน ‘ราชนิติธรรม’ มีจุดเริ่มต้นมาจากการต่อสู้ระหว่างสำนักกฎหมายธรรมชาติหรือ ‘ธรรมนิยม’ กับสำนักกฎหมายบ้านเมือง ประเด็นสำคัญที่สะท้อนความต่างของสองสำนักนี้คือความยุติธรรม นักนิติศาสตร์เห็นไม่ต่างกันว่าความหมายของความยุติธรรมไม่ตายตัวแน่นอน ขึ้นอยู่กับแนวความคิด หลักการ ปรัชญาไปจนถึงขึ้นอยู่กับกรณีและบริบท
ฝ่าย ‘ธรรมนิยม’ กล่าวหาว่า สำนักกฎหมายบ้านเมืองแยกกฎหมายออกจากความยุติธรรม ธรรมะ และศีลธรรม แถมยังถือว่าไม่มีความยุติธรรมที่อยู่นอกเหนือตัวบทกฎหมาย แต่ ‘ธรรมนิยม’ เห็นว่า กฎหมายจะต้องผูกพันกับธรรมะและศาสนา และเห็นว่า ‘ธรรมราชา’ เป็นหลักสูงสุดของกฎหมายและความยุติธรรมแบบไทย ‘พุทธ + กษัตริย์’ จึงเป็นแหล่งจารีตและประเพณีของหลักนิติธรรมไทย
“นับแต่ทศวรรษ 1990 เราจะพบการใช้คำว่า ‘นิติรัฐ’ และ ‘นิติธรรม’ บ่อยมากขึ้น เพราะมากับกระแสปฏิรูปการเมืองและการร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2540 แทบไม่มีใครกล่าวถึงคำทั้งสองว่าหมายถึงการจำกัดอำนาจรัฐเพื่อพิทักษ์สิทธิเสรีภาพของประชาชนและทรัพย์สินเอกชน เพราะความหมายนี้ไม่เคยมีที่ทางในสังคมไทยเลยไม่ว่าในจารีตเดิมหรือในความคิดที่รับจากตะวันตก คำว่า หลักนิติธรรมในปัจจุบันเป็นเพียงเสื้อคลุมของนิติศาสตร์แบบไทย เป็นการอำพรางนิติศาสตร์แบบอำนาจนิยมให้ดูน่าเชื่อถือด้วยกฎหมายและธรรมะแค่นั้นเอง”
“ประชาชนเหลืออดแล้ว กับการแทรกแซงกระบวนการตุลาการเพื่อเป็นเครื่องมือของความมั่นคง และกับการที่สถาบันตุลาการ ‘อยู่เป็น’ ถวายตัวรับใช้รัฐอภิสิทธิ์ ถวายใจรับใช้ผู้ยิ่งใหญ่แทนที่จะรับใช้ความยุติธรรม นิติรัฐแบบนี้ผิดและผิด และจะต้องยุติ สังคมไทยต้องการการปกครองของกฎหมาย ไม่ใช่การปกครองของผู้ยิ่งใหญ่ด้วยกฎหมาย ไม่ใช่นิติอธรรมอย่างเด็ดขาด” นักวิชาการคน 6 ตุลากล่าวทิ้งท้าย
